最高院：建设工程结算中达成的以物抵债协议裁判意见十三条

1.实际施工人以被挂靠主体名义与发包人签订以物抵债协议的，该协议对实际施工人具有约束力。

最高人民法院认为，从案涉以物抵债协议的签订及履行过程看，系王智华以四冶建设公司名义与实华公司所签订，王智华及其代理人李淑华、张辽在相关函件上予以签字确认。在四冶建设公司明确表示案涉协议与其无关，其后果由王智华承担的情况下，应当认为实华公司以物抵债的对象是王智华。王智华与张辽的合伙承包关系决定了以物抵债的效果也及于张辽。就此而言，实华公司的该项主张于法有据，相应款项应从应付的工程款中扣除。

——沈阳冠隆置业发展有限公司与张辽等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2021）最高法民再84号；裁判日期：二Ｏ二一年九月二十九日。

2.以物抵债协议并未约定原支付工程款的旧债消灭，除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。

最高人民法院认为，万邦公司与家和公司于2015年3月21日达成的《会议纪要》载明，万邦公司用其自有商铺依次冲抵工程款费用共计12000000元。其后，家和公司在房屋清单上盖章，对18间商铺分别备案登记在肖体龙、孙磊、李辉平等人名下的事实予以确认，房屋清单上还载明：“以上十八间铺面暂不办理手续”。《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。

因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。

本案中，18间商铺已经办理预售合同备案登记，暂未办理过户登记也是基于双方的约定。现并无证据表明上述房屋不能办理过户登记，或以物抵债协议无法履行，二审法院以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，适用法律错误，应予纠正。家和公司无权在本案中要求支付冲抵的12000000元工程款。

——安顺市万邦置业有限公司与湖南家和建设有限责任公等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民再197号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十一月十八日。

3.以物抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，承包人要求发包人支付该部分工程款项的主张，人民法院应予支持。

最高人民法院认为，2015年9月30日，城苑公司与中天公司签订《补充协议》，约定城苑公司以案涉工程5970平方米的临街商铺抵偿工程款项。但城苑公司称其既未向中天公司移交抵债商铺，亦未按照《补充协议》的约定与中天公司或其指定的第三方签订《商品房买卖合同》，办理《商品房买卖合同》的备案登记。本院认为，以案涉工程的商铺抵偿工程款项的抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，中天公司关于要求城苑公司支付该部分工程款项的主张，应予支持。

——西安城苑房地产实业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终846号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年九月二十八日。

4.以物抵债协议未约定必须将抵账物办至债权人名下才能达到抵顶工程款的效果，债务人已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，债权人不能以此为由否定以房抵工程款的效力。

最高人民法院认为，从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。

上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东正祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东正祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东正祥经手的以房抵工程款已予以认可。

故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

——江苏南通三建集团股份有限公司与郑州卓泰房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终197号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年九月十一日。

5.三方协议约定只有经过网签的房屋才能实现抵偿工程款的目的，未网签的房屋，债务人仍需承担支付相应工程款的责任。

最高人民法院认为，世纪佳和公司与中铁建工集团在2018年9月6日《8.26协调会会议纪要》中就“前期抵房不能网签的事宜”明确约定若世纪佳和公司未按约定的时间完成房屋的网签工作，应一次性向中铁建工集团付清未完成网签部分相应数额的工程款。根据上述约定的内容，只有经过网签的房屋才能实现抵偿工程款的目的，未网签的房屋，世纪佳和公司仍需承担支付相应工程款的责任。对于世纪佳和公司主张的将未网签备案的房屋抵偿款53659512.27元计入工程款的主张，一审法院不予支持，依据充分，是正确的。

6.当事人约定用车位应否抵偿工程款，但以车位抵偿工程款的协议并未实际履行的，人民法院对债务人要求以车位抵偿工程款的主张不予支持。

最高人民法院认为，虽然世纪佳和公司已与中铁建工集团及其债权单位达成了以案涉工程的车位抵偿工程款的合意，世纪佳和公司二审提交的证据也可以证明案涉工程的车位也已经建成，但世纪佳和公司认可其至今既未向中铁建工集团的债权单位移交抵债车位，亦未按照三方抵债协议在约定的期限内就抵债车位与中铁建工集团的债权单位签订买卖合同、委托经营管理协议以及办理车位的预告登记，以车位抵偿工程款的三方抵债协议并未实际履行。一审法院对世纪佳和公司要求以车位抵偿工程款的主张不予支持，并无不当。

——西宁世纪佳和房地产开发有限公司与中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终158号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年七月十六日。

7.施工合同约定以房抵债是发包人在一定条件下支付工程款的一种合同履行方式，保证人的保证责任应涵盖以房抵债未果或以房抵债后仍不能满足债权人工程款债权的情况时，保证人仍需承担保证责任。

最高人民法院认为，根据案涉《建设工程施工合同》及《担保函》的约定，纵横公司为案涉项目的工程款支付提供连带保证。从当事人订立保证合同的目的，以及以房抵债内容位于保证条款项下的条文设置分析，以房抵债是鑫德利公司在一定条件下支付工程款的一种合同履行方式，纵横公司的保证责任应涵盖以房抵债未果或以房抵债后仍不能满足长安建设公司工程款债权的情况，即在长安建设公司不能向鑫德利公司通过以房抵债实现工程款债权时，纵横公司作为保证人仍需承担保证责任。2018年1月30日《协议书》约定对所确定工程款，由鑫德利公司通过以房抵债方式在协议签订后3个月内履行完毕，该约定确定了主合同当事人所选择履行方式的主债务履行期限，即截止2018年4月30日。长安建设公司与纵横公司未约定保证期间，长安建设公司有权自主债务履行期届满之日起，即2018年5月1日起六个月内要求纵横公司承担连带保证责任。

——重庆鑫德利置业有限公司与重庆长安建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1776号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月二十二日。

8.双方约定以物抵债，但房产并未办理至债权人名下，债权人也未实际占有该房产，故可以确认上述协议并未实际履行，人民法院对抵债房产对应的价款不应认定为已付款。

最高人民法院认为，因盛世豪龙公司未按约定支付工程款，故向李红香、李红星借款2000万元以支付拖欠万城公司的工程款，为担保该笔借款的归还，双方签订关于两幢商铺的《商品房买卖合同》，同时又签订了《借款协议书》，约定该两幢商铺抵押登记的价格不作为购买人的实际价格，只能抵顶2000万元。但在上述协议签订后至今，该两套房产并未办理至李红香、李红星名下，李红香、李红星也未实际占有该房产，双方在诉讼中对以该房产抵顶工程款的数额存有争议，故可以确认上述协议并未实际履行，一审判决对该协议中约定的商铺或商铺所对应的价款不予认定为已付款，并无不妥。

——甘肃万城建筑工程有限责任公司与甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2018)最高法民终397号；裁判日期：二〇一八年六月二十七日。

9.在以房抵工程款协议未能全部履行之前，不宜认定工程款债权已经获得清偿并消灭。

最高人民法院认为，中山园林公司与丰南建投签订《偿债协议书》并未产生消灭原工程款和融资利息债权的法律后果。首先，双方并未在《偿债协议书》中约定，该协议签订后原工程款债权即消灭。其次，《偿债协议书》约定，“除非本协议项下全部或部分义务甲方未履行，或被认定为无效、终止履行，自2014年5月31日起，原合同中所规定的建设期融资利息和回购期利息终止，双方不再计算和收、付。”该条款表明在《偿债协议书》全部履行情况下，原合同约定的权利义务才会终止履行。再次，丰南建投与中山园林公司签订《偿债协议书》目的是清偿因《BT合同》及补充协议产生的工程款及融资利息。《偿债协议书》可能存在无效、不能履行等诸多情形，除非当事人有明确意思表示，在《偿债协议书》全部履行之前，不宜认定工程款及融资利息债权已经获得清偿并消灭。

——南京中山园林建设（集团）有限公司与唐山市丰南区财政局等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民终148号；裁判日期：二Ｏ一七年九月二十七日。

10.当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

最高人民法院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

——内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2016)最高法民终字第484号；裁判日期：二Ｏ一六年十二月二十七日。

11.债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

最高人民法院认为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

——内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2016)最高法民终字第484号；裁判日期：二Ｏ一六年十二月二十七日。

12.在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

最高人民法院认为，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。

对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。

而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

——内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2016)最高法民终字第484号；裁判日期：二Ｏ一六年十二月二十七日。

13.在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

最高人民法院认为，在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。

但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。

综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

——内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2016)最高法民终字第484号；裁判日期：二Ｏ一六年十二月二十七日。