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具有鉴定资格的鉴定人员虽未在法院登记范围内,不影响其出具的鉴定报告效力

浏览:27 次时间:2020-11-05 来源:天坤律师事务所

案件信息

审理法院:最高人民法院—第四巡回法庭

审理程序:再审程序

案号:(2018)最高法民再189号

案由:建设工程施工合同纠纷

裁判日期:2018-10-26

当事人信息

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):安徽省江北产业集中区管委会、安徽华纳包装科技有限公司

被申请人(一审被告、二审上诉人):安徽东皖建设集团有限公司

审理经过

再审申请人安徽省江北产业集中区管委会(以下简称江北管委会)、再审申请人安徽华纳包装科技有限公司(以下简称华纳公司)因与被申请人安徽东皖建设集团有限公司(以下简称东皖公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省高级人民法院作出的(2015)皖民四终字第00569号民事判决(以下简称569号判决),向最高人民法院申请再审。

再审申请理由

江北管委会申请再审称:原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百条第一、四项规定的情形,请求撤销569号民事判决。事实与理由:一、江北管委会有新证据足以推翻原判决。新证据可以证实江北管委会付款条件未成就,该付款条件已被重新达成的协议予以变更。二、有新证据可以证实工程造价鉴定单位存在严重违法,涉案工程造价鉴定意见不能作为有效证据采信。三、原判决认定江北管委会承担连带付款责任系适用法律错误。

华纳公司申请再审称:原判决存在《民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六项规定的情形,请求撤销569号民事判决第一项,依法对涉案工程造价及华纳公司应付东皖公司工程款重新认定。事实与理由:一、有新证据足以推翻原判决。东皖芜湖公司在工程施工中存在造假行为,相关当事人涉嫌犯罪,原审确认的工程造价与实际严重不符,不能作为支付工程款的依据。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。华纳公司已经按工程进度支付了工程款,原判决未查明案件事实。三、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。四、原审判决适用法律存在错误。本案实际履行的合同的签订方为华纳公司与东皖芜湖公司,原判决认定东皖公司提起诉讼主体适格适用法律错误。

最高院认为

关于原判决采信的鉴定报告是否可以作为认定工程价款依据的问题。《民事诉讼法》第七十六条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。据此,即使当事人未申请鉴定,人民法院认为有必要进行鉴定的,也可以委托进行鉴定。一审诉讼过程中,华纳公司提出鉴定申请,一审法院通过摇号依法委托建成公司对涉案工程造价进行鉴定。因华纳公司拒交鉴定费用,经一审法院协调,由东皖公司垫付了鉴定费用对工程造价进行鉴定,该鉴定的启动并无不当。鉴定报告及补充鉴定报告的鉴定人为全国建设工程造价员李某美与陶某1,复核人为中华人民共和国注册造价工程师陶某2。《芜湖中级人民法院鉴定入围在册中介机构及专业技术人员名单》中有李某美与陶某2,没有陶某1,但陶某1在本案鉴定时已取得全国建设工程造价员资格,且李某美与陶某2均属于登记在册的司法鉴定人员。江北管委会在再审阶段以陶某1未在登记范围内否定该鉴定报告的效力,申请重新鉴定,认为该鉴定报告不能作为认定工程价款的依据,其理由不成立。

裁定全文

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2018)最高法民再189号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人):安徽省江北产业集中区管委会。住所地:安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇。

负责人:唐开强,该管委会副主任。

委托诉讼代理人:茅红星,安徽纬纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人:董泽民,安徽纬纶律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人):安徽华纳包装科技有限公司。住所地:安徽省芜湖市江北产业集中区206省道与长河北路交叉口。

法定代表人:黄东,该公司总经理。

委托诉讼代理人:唐智灵,安徽瀛鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人:唐光磊,安徽瀛鼎律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人):安徽东皖建设集团有限公司。住所地:安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房。

法定代表人:周先发,该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘占国,北京市雨仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人:方廷昌,安徽华人律师事务所律师。

再审申请人安徽省江北产业集中区管委会(以下简称江北管委会)、再审申请人安徽华纳包装科技有限公司(以下简称华纳公司)因与被申请人安徽东皖建设集团有限公司(以下简称东皖公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省高级人民法院作出的(2015)皖民四终字第00569号民事判决(以下简称569号判决),向本院申请再审。本院于2017年12月25日作出(2017)最高法民申3319号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人江北管委会的委托诉讼代理人茅红星,再审申请人华纳公司的委托诉讼代理人唐智灵、唐光磊,被申请人东皖公司的委托诉讼代理人刘占国、方廷昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江北管委会申请再审称,原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百条第一、四项规定的情形,请求撤销569号民事判决。事实与理由:

一、江北管委会有新证据足以推翻原判决。新证据不仅可以证实江北管委会付款条件未成就,而且可以证实该付款条件已被重新达成的协议予以变更,江北管委会对重新达成的协议不承担付款责任。(一)根据《安徽华纳包装科技有限公司工程款支付协议》(以下简称《支付协议》)第2条、第3条的约定,江北管委会付款的条件是安徽东皖建设集团芜湖有限公司(以下简称东皖芜湖公司)在期限内完成其施工及资料报送备案等义务。(二)再审新证据2014年5月14日华纳公司与东皖芜湖公司签署的《补充协议》可以证明江北管委会付款条件未成就。该协议第一段约定:“根据2014年3月21日签订的三方协议,由于乙方(东皖芜湖公司)不能按时完成协议约定的工程量,致使甲方(华纳公司)投产延期,给甲方(华纳公司)造成极大的损失。”协议第2条约定“甲方(华纳公司)在5月20日前支付乙方(东皖芜湖公司)500万元,1#厂房所有土建、四周道路路面砼的浇筑后,甲方(华纳公司)在3个工作日内再支付乙方(东皖芜湖公司)100万元。”该《补充协议》可以清楚证实:1.东皖芜湖公司未按《支付协议》的约定履行完工及资料报送备案义务。2.东皖芜湖公司与华纳公司重新约定付款日期及金额,再审申请人未参与、未盖章。由于《补充协议》是东皖芜湖公司与华纳公司变更前期签订的支付协议内容,且东皖芜湖公司未按约定完成原约定施工及申报资料义务,为此江北管委会不能根据原约定承担付款义务。该协议是华纳公司在一审反诉(后撤诉)中提供,但该证据未向江北管委会送达,二审判决后江北管委会才发现。(三)根据《支付协议》第三条、第五条的约定,江北管委会系代为履行,根据合同法第六十五条的规定,第三人未代为履行的,债权人只能向债务人主张权利,不能要求第三人承担责任。

二、有新证据可以证实工程造价鉴定单位存在严重违法,涉案工程造价鉴定意见不能作为有效证据采信。(一)工程造价鉴定程序严重违法。芜湖市住房和城乡建设委员会(以下简称芜湖市住建委)于2017年5月23日出具《市住房城乡建委对“关于尽快出具华纳案件举报所涉事项处理意见的函”的回复》(以下简称《住建委回复》)。该新证据可以证明芜湖建成建设工程造价咨询有限责任公司(以下简称建成公司)造价师陶泷存在违规执业行为。《住建委回复》第2条“依据贵委对芜湖建成建设工程造价咨询有限责任公司造价师陶泷存在违规执业行为的有关举报材料,经调查,情况属实。”认定案涉工程价款依据建成公司出具的《芜建咨字(2015)002号鉴定报告》,该鉴定报告显示陶泷是该公司注册造价师,但江北管委会提交的陶泷缴纳社保记录显示,陶泷系安徽安兴杰成房地产开发有限公司工作人员,不是建成公司的执业人员。陶泷注册造价工程师执业证虽登记在建成公司名下,实际属于出租、出借资格证书性质。由于出具鉴定报告的的鉴定人员根本不是建成公司工作人员,未参与鉴定,因此建成公司出具的鉴定报告,鉴定程序违法,该鉴定报告不能作为有效证据采信。(二)原判决认定工程款数额3265.754185万元存在大量虚增、虚报行为,与事实严重背离,因此鉴定依据严重失实,涉案工程造价应当重新鉴定。1.案涉《建设工程施工合同》约定工程价款为960万元(暂定价,结算按实调整),二审判决认定工程款数额3265.754185万元,两者相差3.4倍,严重违背常理。2.因案涉工程签证单存在大量虚增、虚构行为,江北管委会报案后芜湖市经侦支队成立调查小组,该小组经过了解和分析,确定由江北管委会另行委托安徽华普工程造价咨询有限公司(以下简称华普公司)对工程造价进行重新审核,并聘请芜湖市勘探测绘设计研究院有限责任公司对工程联系单记载存疑工程量进行厚度检验,确定了1号联系单记载工程量为完全虚构,其他联系单记载工程量存在虚增情况。调查小组2016年6月30日得出调查结论:查明东皖公司及其相关人员在厂房建设过程中对工程量存在虚增、虚报,并通过提供相应的“工程联系单”作为证据经法院诉讼判决获得财产。因此法院采信涉案工程造价鉴定报告及补充报告存在严重失实。3.2016年5月20日,华普公司作出了工程造价咨询报告,该报告确认的工程造价总额为1756.865643万元。与法院采信确认的建成公司做出的鉴定意见有1508.888542万元的巨大差额。产生差额的具体原因有:工程量的计算偏差;定额组价的偏差;材料单价的偏差;取费的偏差;重复计算问题;东皖芜湖公司对工程量的虚增虚报问题。本案应对工程造价进行重新鉴定。

三、原判决认定江北管委会承担连带付款责任系适用法律错误。如前所述,江北管委会基于《支付协议》承担的付款责任,是附条件的责任承担,即东皖芜湖公司必须在约定期限内完成指定工程且资料报送备案,否则江北管委会不承担付款义务。2014年5月14日东皖芜湖公司与华纳公司重新签订的《补充协议》,重新约定付款期限及条件,而江北管委会对重新达成的付款条件不承担付款义务。原判决基于《支付协议》认定江北管委会承担连带付款责任,是无视涉案协议变更事实而做出的错误认定,故原判决认定江北管委会对涉案工程价款承担连带付款责任属于适用法律错误。

华纳公司申请再审称,原判决存在《民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六项规定的情形,请求撤销569号民事判决第一项,依法对涉案工程造价及华纳公司应付东皖公司工程款重新认定。事实与理由:

一、有新证据足以推翻原判决。东皖芜湖公司在工程施工中存在造假行为,相关当事人涉嫌犯罪,原审确认的工程造价与实际严重不符,不能作为支付工程款的依据。华纳公司已向东皖芜湖公司支付工程款1089.5万元,与原审认定的689.5万元不符。

二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审判决14页第3段认定:“在施工过程中,由于华纳公司资金短缺,不能按合同约定支付项目进度款,一度导致项目停工……”,第26页第1段认定:“东皖公司在华纳公司不按合同约定支付工程进度款时,被迫停止施工,而江北管委会为了让东皖公司继续施工,主动加入到债务履行中来,并明确表示愿意代华纳公司支付首笔600万元及后期经过结算审计的全部工程款,在此情况下,东皖公司才答应复工,并在后期又投入大量资金继续施工。”一审判决的上述认定与客观事实不符且缺乏证据证明。东皖芜湖公司未按照进度施工及施工组织管理混乱才是导致涉案项目停工的直接原因,华纳公司已经按工程进度支付了工程款,原判决未查明案件事实。

三、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。(一)华纳公司在诉讼中向一审法院提出的是工程质量鉴定申请,后华纳公司未缴鉴定费,但一审法院却让东皖芜湖公司支付了鉴定费,对涉案工程做了造价鉴定,鉴定程序不合法。(二)鉴定报告所有鉴定材料均由东皖芜湖公司单方提供,鉴定材料也未经双方质证,鉴定结论不能作为结算依据。(三)鉴定报告不符合法定形式,文本中无鉴定企业执业印章、无鉴定资质相关文件、文本未编页也无骑缝章。(四)鉴定报告有大量签证所涉工程量涉嫌造假。

四、原审判决适用法律存在错误。本案实际履行的合同的签订方为华纳公司与东皖芜湖公司,原判决认定东皖公司提起诉讼主体适格适用法律错误。

本院再审期间,华纳公司表示放弃新证据足以推翻原判决、付款数额错误和主体错误的理由。

东皖公司辩称:

一、申请人的再审申请已经超过再审申请期限,其再审申请不应受理。江北管委会应在2016年10月1日前提出再审申请,但申请书的落款时间为2017年7月5日,现有证据不能证明其在该期限内提出了再审申请。江北管委会提交的2016年6月1日的EMS快递单存在寄送地址等诸多错误,快递单未载明寄送材料内容,且未提交最高人民法院签收的相关证明材料。华纳公司也没有证据证明其在再审申请期限内申请再审,同理,华纳公司的再审申请也不应受理。

二、《补充协议》、芜湖市住建委出具的《住建委回复》不属于新证据,被答辩人以此为由提出再审申请,不符合《民事诉讼法》第二百条第一项规定,其再审申请依法应予驳回。(一)《补充协议》既不属于新证据,也不属于未经质证的证据。1.该《补充协议》已经过原一、二审判决认定。2.《补充协议》是对东皖公司如不能在5月31日前完工,如何进行奖惩,及对华纳公司支付600万元工程进度款时间节点的约定。该协议内容不影响《支付协议》中约定的江北管委会同意支付600万元工程进度款及工程余款的约定,更不是对《支付协议》内容的变更。3.《支付协议》是对涉案工程前期600万元进度款如何支付、水稳施工工期、竣工备案资料、合同解除及后期工程结算及工程款由谁支付等的全面约定,是施工合同不可分割的组成部分,与施工合同具有同等的法律效力。(二)《住建委回复》不属于新证据,其内容也不能否定原一、二审判决确认的鉴定报告。1.该《住建委回复》与本案没有必然联系,不能认定为本案的新证据。2.造价师是否在执业机构缴纳社保,法律上没有任何强制性规定,是否缴纳社保与造价师的执业资格没有任何关联性。

三、被答辩人否定原审判决认定的工程款数额并要求重新鉴定,没有事实及法律依据。(一)原判决所依据的《鉴定报告》及《补充鉴定报告》,委托程序合法,资料客观真实,理应作为涉案工程造价结算的依据。(二)本案不符合重新鉴定条件,江北管委会通过公安非法介入的方式所形成的材料也不能作为再审立案依据。(三)江北管委会已经以其实际履行行为对原判决的工程款数额予以认可。一审判决后,江北管委会并未上诉,二审中,其也未对一审判决认定的工程款数额及鉴定意见提出任何质疑。

四、原判决认定江北管委会主动加入到债务中来,基于该自愿支付的意思表示在其与东皖公司之间形成一种独立的债的关系,同时认定江北管委会承担支付义务的范围是实际完工部分的全部剩余工程款,并判定其承担连带付款责任,有事实及法律依据,依法应予维持。

综上,东皖公司认为,再审申请人的再审申请没有事实及法律依据,依法应予驳回。

华纳公司、江北管委会对对方的申请再审意见无异议。

东皖公司起诉请求:一、华纳公司及江北管委会支付东皖公司已完工程款(不含钢结构款)3152.366254万元(已扣除前期支付的689.5万元),并判决确认东皖公司在此款项范围内对已完建设工程享有优先受偿权;二、判令华纳公司及江北管委会退还东皖公司缴纳的工程保证金100万元;三、判令华纳公司及江北管委会支付延期付款利息20万元,并赔偿东皖公司经济损失114.772176万元;以上各项合计共3387.13843万元;四、判决解除双方签署的《建设工程施工合同》;五、判令华纳公司及江北管委会承担本案诉讼费用及保全费用。

一审法院审理查明,2012年l2月5日,东皖公司(乙方)与华纳公司(甲方)签订《建设工程施工合同》,约定由东皖公司承接华纳公司l#、2#厂房的土建、钢结构、装饰、安装项目,工期240天,开工日期为2012年12月5日(以开工令为准),合同价款为暂定价960万元,合同价款调整方法为:按实结算+变更、签证+政策性调整。同时,双方在合同专用条款第六条约定工程款(进度款)支付方式为:本工程分别按1#、2#单体形象进度支付进度款,甲方工程师审定工程量结束后7日内付款,基础施工完成圈梁后付款至已完成工程量的60%;主钢结构进场后付至钢结构部分工程款的40%,主钢结构安装完成后付至钢结构部分工程款的60%;主体结构封顶后付至本单体工程款的80%,工程竣工验收合格决算审计结束后支付到决算总价的95%(三个月内);余款5%作为质量保证金,保修期满后一周内一次性付清(无息)。双方在补充条款中另约定:本工程土建部分(含水电安装、消防)根据施工图纸内容、设计变更、现场签证、工程量按实结算。执行定额:《全国统一建筑工程基础定额200O安徽省综合估价表》、《安徽省装饰工程综合估价表99版》、《全国统一安装预算定额2000安徽省估价表》、缺项部分执行《2003安徽省建设工程补充定额估价表》。取费标准:按一般工程三类地区(含劳动保险、不含定额测定费)取费;安装、消防、装饰按三类工程(含劳保)取费;人工费调整按安徽省最新有关规定执行。材料价格按施工期间芜湖地区市场信息价的平均价计算,市场信息价中没有部分以双方签证为准。决算下浮8%为本工程土建部分的成交价(不含定额人工费造价及人工费调整造价)。图纸设计变更、签证工程量按实计算,不再优惠……。本工程的附属设施及办公楼、公寓(道路、围墙、绿化等)原则上由乙方总承包。办公楼、公寓、围墙工程定额执行厂房工程约定;道排工程执行《全国统一市政工程定额200O安徽省估价表》及相关费用定额;绿化工程执行《全国统一仿古建筑及园林工程预算定额2000年安徽省估价表》及相关的费用定额。材料价格、人工费调整按厂房规定执行,结算费用依照工程类别及相关定额规定取费,工程造价按实结算,不再优惠。付款按月形象进度进行支付等等。

签订合同后,东皖公司随即组织施工。根据华纳公司向鉴定单位提交的《安徽华纳包装科技有限公司l#、2#厂房等工程项目结算有关资料及现场工程量完成情况说明》及东皖公司向一审法院及鉴定单位提交的现场工程完成《情况说明》,并结合现场,一审法院查明:东皖公司现主要完成以下工程:一、开工报告载明1#厂房于2012年12月5日开工,现已基本竣工并投产使用;二、开工报告载明2#厂房于2013年7月26日开工,已完成了复合地基加固(搅拌桩)、独立基础,短柱、基础梁及构造柱插筋及基础安装预埋;三、锅炉房已完成了独立基础、短柱、基础梁及设备基础,沉淀池等项目,1.2m高围护墙及顶部盖板未施工,复合地基加固(搅拌桩)为华纳公司自理;四、围墙完成了基础、砖墙、砖柱、墙柱面水泥砂浆粉刷,管盒预埋等,面砖面层未做,PVC栏杆、灯具及电线为华纳公司自理;五、l#厂房四周环形道路及厂房坡道等除混凝土面层未做,其余全部按图施工完成;六、雨污水除办公区未施工外,其余基本完工;七、l#厂房内的设备基础及其他变更签证也已按要求完成。

在施工过程中,由于华纳公司资金短缺,不能接合同约定支付项目进度款,一度导致项目停工。2014年1月l5日,华纳公司承诺“安徽华纳包装科技有限公司承诺于本月23日确保付700万元争取付800万元工程款于安徽东皖建设集团芜湖有限公司”。2014年1月29日,华纳公司实付100万元。2014年3月21日,在江北管委会的协调下,东皖公司、华纳公司、江北管委会三方共同签订了“关于支付该项目工程款”的《支付协议》。约定东皖公司于2014年4月l5日之前完成该项目1#厂房四周道路水稳层的建设,由江北管委会代华纳公司一次性支付东皖公司工程进度款600万元,并约定后续工程余款经决算审计后,仍由江北管委会代为支付。同时另约定东皖公司将l#厂房工程及四周道路和厂区内雨、污水管网施工完成且江北管委会付清工程款后,东皖公司与华纳公司解除合同,自动撤场。2014年5月14日,华纳公司(甲方)、东皖公司芜湖公司(乙方)、江北管委会(见证方)签订《补充协议》约定:“……2、甲方于5月20日前支付乙方500万元,1#厂房所有土建、四周道路路面砼的浇筑后,甲方在3个工作日内再支付乙方l00万”。截至东皖公司起诉之日,华纳公司共向东皖公司支付土建工程款689.5万元。目前1#号厂房已投入使用,按合同约定,华纳公司已将1#号厂房保证金50万元予以退还,但2#厂房保证金尚未退还。

诉讼过程中,应华纳公司申请,一审法院依法组织对涉案工程造价进行司法鉴定。因华纳公司未预交鉴定费用,2014年11月4日,经一审法院协调,东皖公司全额垫付了鉴定费8万元整。一审法院另查明:为加强外地进芜建设企业管理,规范芜湖市建设市场秩序,确保工程质量和施工安全,芜湖市住房和城乡建设委员会、芜湖市财政局、芜湖市交通运输局、芜湖市水务局、芜湖市工商行政管理局、芜湖市地方税务局、芜湖市招标采购交易中心管委会办公室、芜湖市港航管理局等八部门于2010年7月1日联合下发了“芜市建[2010]164号”《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》。该《规定》要求外地进芜建设企业从事建筑、交通、水利、港口、园林绿化、市政、装饰装修工程的新建、扩建、改造及勘察设计、监理等经营活动,必须先在芜湖设立子公司,施工合同应由建设方与外地进芜建设企业的公司和子公司共同签订。对于政府性投资项目,合同签订后必须以外地公司在芜湖子公司的名义组织施工,工程款也必须汇入芜湖子公司的基本账户。东皖芜湖公司系东皖公司为承接华纳公司l#、2#厂房总承包项目,依据“芜市建[2010]164号”文规定,于2012年11月在芜湖市江北产业集中区依法设立的全资子公司。公司设立后,依据该《规定》,以东皖公司及东皖芜湖公司的名义共同与华纳公司签署了《建设工程施工合同》,并依法向建设主管部门备案。在具体实施过程中,以东皖芜湖公司的名义组织施工、签证、工程联系等。

一审法院判决如下:一、华纳公司于该判决生效之日起十日内一次性支付东皖公司欠付工程款2576.254185万元(已扣除前期支付的689.5万元),并支付截止起诉之日所欠工程款利息20万元。二、江北管委会在华纳公司不能支付上述欠付工程款范围内承担补充清偿责任。三、东皖公司对已完成华纳公司1#、2#厂房等工程折价或变卖所得价款在2576.254185万元的范围内优先受偿。四、华纳公司于本判决生效之日起十日返还东皖公司保证金50万元。五、解除东皖公司与华纳公司2012年12月5日签订的建设工程施工合同(编号:江北[2014]016)。六、驳回东皖公司的其他诉讼请求。

东皖公司上诉请求:一、江北管委会对华纳公司拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任;二、华纳公司、江北管委会承担延期支付工程款的违约赔偿金114.772176万元及逾期付款利息;三、增加漏计工程造价253.1014万元,并由华纳公司、江北管委会承担本案诉讼费用和保全费用。二审审理期间,东皖公司撤回关于要求追加漏记工程造价253.1014万元的上诉请求。

华纳公司上诉请求:一、撤销芜湖市中级人民法院(2014)芜中民四初字第00070号民事判决,判决驳回东皖公司全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由东皖公司承担。

二审法院除对原审法院查明的案件事实予以确认外,另查明:2014年6月3日,东皖芜湖公司向一审法院提交一份《情况说明》,载明:东皖芜湖公司系东皖公司为承接华纳公司1#、2#厂房施工项目,依据芜市建[2010]164号文要求在江北产业集中区注册成立的全资项目公司。以东皖公司和东皖芜湖公司名义与华纳公司签署《建设工程施工合同》,合同签署后,东皖芜湖公司虽作为名义上的施工人签署各种往来联系单,但该项目从资质使用、专业人员配备到资金垫付等,全部由东皖公司负责,最终合同履行所产生损益也归属于东皖公司。因本项目的承接与履行所产生的一切权利义务皆归属于东皖公司,鉴于东皖公司已就该项目争议提起诉讼,东皖芜湖公司承诺对人民法院最终裁判归属东皖公司的权利及义务表示认可,且不再以自己名义就涉案工程款向华纳公司主张权利。

二审法院认为,综合双方举证、质证及诉辩意见,本案二审争议焦点是:一、东皖公司是否为本案适格原告;二、一审法院委托作出的鉴定报告能否作为案涉工程价款的结算依据;三、江北管委会对华纳公司欠付东皖公司的工程款应承担何种法律责任。

一、东皖公司是否为本案适格原告。根据本案查明事实,东皖芜湖公司系东皖公司为承接华纳公司厂房工程项目,按照芜湖市八部门联合出台的芜市建[2010]164号《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》要求,在芜湖市设立的全资子公司。由于东皖芜湖公司没有施工资质,不能独立对外承包施工工程,因此,东皖公司按照芜市建[2010]164号文要求,由东皖公司和东皖芜湖公司在案涉《建设工程施工合同》上共同签字盖章,并经备案。对此,华纳公司作为芜湖市辖区内企业,应当知晓。本案一审审理期间,东皖芜湖公司已向一审法院明确表示案涉工程所产生的一切权利义务皆归属于东皖公司,东皖芜湖公司对人民法院最终裁判归属东皖公司的权利及义务表示认可,且不再以自己名义就涉案工程款向华纳公司主张权利。因此,东皖公司、东皖芜湖公司作为案涉施工合同共同签约方,在东皖芜湖公司明确表示将合同权利义务转由东皖公司承担的情况下,东皖公司作为原告单方提起本案诉讼,并不违反法律规定,华纳公司关于东皖公司主体不适格的上诉理由不能成立,二审法院不予支持。

二、一审法院委托作出的鉴定报告能否作为案涉工程价款的结算依据。一审期间,华纳公司对案涉工程造价提出鉴定申请,一审法院通过摇号方式确定建成公司为鉴定单位。建成公司在出具鉴定报告《征求意见稿》后,东皖公司与华纳公司提出异议,鉴定人员对双方所提异议分别履行了现场踏勘、复核、校对工作,并对鉴定报告进行了调整,书面回复双方异议并出庭接受质询。据此,建成公司对案涉工程价款所作鉴定报告程序合法,一审法院对该鉴定报告的合法性、有效性予以确认,并以此作为涉案工程价款的结算依据并无不当。华纳公司在提交鉴定申请后,拒绝交纳鉴定费用,在东皖公司先行垫付鉴定费用,鉴定单位作出鉴定报告后,华纳公司再次要求对案涉工程价款进行重新鉴定,有违诚信。华纳公司以此为由向二审法院提出鉴定申请,二审法院不予采信。

三、江北管委会对案涉工程款支付应承担何种法律责任。东皖公司上诉要求江北管委会依据案涉三方于2014年3月21日签署的《支付协议》,对华纳公司欠付东皖公司的工程款承担连带支付责任。经查,《支付协议》由案涉三方共同签署,江北管委会在该《支付协议》中明确表示代华纳公司支付东皖芜湖公司工程款,一审法院据此认定江北管委会该行为属债务加入,符合案涉三方的真实意思,且不违反法律规定,合法有效,对案涉三方均具有约束力,二审法院对此予以确认。由于案涉三方在支付协议中未明确约定江北管委会的责任形式,江北管委会作为第三人加入债务,并明确表示代华纳公司支付东皖芜湖公司工程余款,且协议签订后,江北管委会已于2014年5月14日代华纳公司支付东皖芜湖公司工程款240万元,东皖公司要求江北管委会承担连带支付责任,并不违反当事人的真实意思表示,应予支持。江北管委会辩称参与签署三方协议系该管委会工作人员疏漏造成,非江北管委会真实意思,是名为代付,实为付款保证。由于协议中无付款保证的意思表示,江北管委会该辩解理由与事实不符,二审法院不予采信。东皖公司要求江北管委会按照三方协议对华纳公司欠付工程款承担连带支付责任的上诉理由成立,二审法院予以支持。

综上,一审判决认定事实清楚,但对江北管委会对华纳公司应付东皖公司工程款所承担责任的处理不当,二审法院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定,判决:一、维持安徽省芜湖市中级人民法院(2014)芜中民四初字第00070号民事判决第一、三、四、五、六项,即:华纳公司于判决生效之日起十日内一次性支付东皖公司欠付工程款2576.254185万元(已扣除前期支付的689.5万元),并支付截止起诉之日所欠工程款利息20万元;东皖公司对已完成华纳公司1#、2#厂房等工程折价或变卖所得价款在2576.254185万元的范围内优先受偿;华纳公司于判决生效之日起十日内返还东皖公司保证金50万元;解除东皖公司与华纳公司2012年12月5日签订的建设工程施工合同(编号:江北[2014]016);驳回东皖公司的其他诉讼请求。

二、变更安徽省芜湖市中级人民法院(2014)芜中民四初字第00070号民事判决第二项为:江北管委会在华纳公司欠付东皖公司工程款2576.254185万元范围内承担连带责任。

再审审查期间,江北管委会向本院提交EMS快递单一份,拟证明其已经在2016年6月1日向最高人民法院提交了本案的再审申请,因长期未收到反馈,到最高人民法院咨询后得知,应向最高人民法院第四巡回法庭提交再审申请。此外,江北管委会还提交《补充协议》、《社保缴纳记录》、《芜湖市中级人民法院司法鉴定入围在册中介机构及专业技术人员名单》、《住建委回复》、《市住房城乡建设委员会技术咨询分析情况报告》(以下简称《住建委情况报告》)、华普公司《工程造价咨询报告》(以下简称《华普报告》)等材料作为新证据。《补充协议》拟证明:东皖公司、华纳公司就工程款支付重新达成付款条件;江北管委会未对该付款条件承担共同还款责任;江北管委会基于原协议承担付款条件未成就且已由东皖公司、华纳公司进行变更。《社保缴纳记录》拟证明:鉴定人陶泷系安徽安兴杰成房地产开发有限公司工作人员,非鉴定单位建成公司工作人员,陶泷注册造价师系对外出借使用,严重违反法律规定;鉴定单位对涉案工程造价鉴定程序严重违法违规,其所出具的报告属于无效鉴定报告。《芜湖中院司法鉴定入围在册中介机构及专业技术人员名单》拟证明:涉案鉴定报告中陶鹏飞非芜湖中院公示在册名单,故陶鹏飞无鉴定人员资格,其参与鉴定并加盖全国建设工程造价员印章,不符合鉴定规范要求。《住建委回复》拟证明鉴定单位建成公司陶泷存在违规执业查证属实;涉案鉴定报告中陶泷作为注册造价师盖章,但未参与鉴定过程存在严重程序违法,故鉴定报告不能作为有效证据采信,涉案工程造价应当重新鉴定。《华普报告》拟证明江北管委会委托华普公司评估,经确认工程造价为1756.865643万元,与二审认定3265.754185万元相比,两者相差巨大,此主要原因系鉴定报告中套用工程子目录错误、签证与现场不符等。

东皖公司质证认为,一、对EMS快递单真实性认可,但从内容上反映不出来江北管委会是在2016年6月1日寄交了申请,其应该附有授权委托书。二、关于其他新证据。前四份证据不属于再审新证据,对《华普报告》的真实性、合法性、关联性不认可。对上述证据的证明目的均不认可。华纳公司对上述证据均予认可。

华纳公司提交编号为1098946074211的EMS快递单复印件、EMS快递邮寄及签收查询单各一份。拟证明其已经在2016年6月2日提出再审申请。东皖公司质证认为,同对江北管委会证据的质证意见。“对查询单的真实性认可,但是证明不了里面的内容,寄件人邮寄人员签字没有看到。”

东皖公司向本院提交下列七组材料作为新证据:一、《安徽省江北开发有限公司企业工商注册信息》,二、鸠江区人民法院(2017)皖0207刑初249号《刑事判决书》,三、鸠江区人民法院(2016)皖0207民初250号《民事判决书》,四、《安徽省江北开发有限公司资金拨付审批表、转账支票(40203420)》,五、2015年9月2日转账支票、电子转账单、进账单,六、照片一组,七、江北公司为华纳公司提供担保的《保全申请书》、《担保书》。拟证明江北管委会作为省直管单位,申请设立了安徽省江北开发有限责任公司(以下简称江北公司),到目前为止持有江北公司67%的股权,江北公司一直被江北管委会实际控制。江北管委会与华纳公司之间通过江北公司存在密切的经济联系,江北管委会主动加入到东皖公司与华纳公司的债务中,是其真实的意思表示,也是江北管委会经济利益综合平衡的结果。

江北管委会质证认为,第一组证据:真实性无异议,但无关联性,与本案无关。第二、三组证据:真实性无异议,但无关联性,反映华纳公司和江北公司之间合法业务往来。对证明目的不认可。第四组证据:真实性无异议,对证明目的不认可。江北公司为华纳公司2500万贷款担保,华纳公司资金去向要由江北公司监管,江北公司加盖印鉴是监管行为,而不是财务控制行为。第五组证据:真实性无异议,对证明目的不认可,江北公司和华纳公司的业务往来,与管委会无关。江北管委会和江北公司都没有从华纳公司获得收益。到底是代为履行还是债务加入,需要回归到三方协议本身,这些证据都不能证明。第六组证据:对真实性无异议,但不能证明项目是江北管委会所有,也不能证明是江北管委会租给美博公司。

华纳公司质证意见:第一组证据:对真实性无异议,关联性和证明目的有异议。第二、三、四组证据:真实性无异议,对关联性和证明目的持反对意见。江北公司和华纳公司只是企业之间经济往来。第五组证据:同江北管委会质证意见。第六组证据:真实性无异议。该房屋东皖公司在建造中途单方面停止施工。华纳公司自行委托第三方完成了该房屋施工。但至今该厂房未取得房屋产权,也没进行竣工验收。华纳公司由于诉讼中账户查封,一直负债,为减少自身损失,将房屋出租给美博公司。出租费用不够华纳公司支付相关债务的利息。其证明目的也不是东皖公司所讲的归江北管委会所有。对于第七组证据,江北管委会与华纳公司均未发表质证意见。

本院将在下文对新证据予以审核。

本院再审查明:一、关于江北管委会提交再审申请的情况。(一)江北管委会提交的EMS快递单的寄件人为杏红梅,填写的电话为0553-31××××5,公司名称显示为安徽江声律师事务所,收件人地址为北京市东城区东交民巷27号最高人民法院立案庭,寄件人签署的日期为2016年6月1日,内件品名标注为安徽省江北产业集中区管委会再审相关材料。(二)杏红梅是江北管委会委托的本案二审诉讼代理人,代理权限为特别授权。二、关于华纳公司提交申请再审的情况。(一)华纳公司提交的EMS快递单的寄件人为黄雁,填写的电话为183××××0579,公司名称显示为安徽华纳包装科技有限公司,收件人地址为北京市东城区东交民巷27号最高人民法院立案庭,寄件人签署的日期为2016年6月2日,内件品名标注为安徽华纳包装科技有限公司再审相关材料。(二)黄雁为华纳公司持有40%股权的自然人股东、监事。三、最高人民法院第四巡回法庭设立的时间为2016年12月,本案二审判决作出的时间为2016年3月1日。

本院对原判决查明的事实予以确认。

本院经审理认为,本案再审争议的焦点问题包括三个:一、江北管委会和华纳公司的再审申请是否超过了法定期限。二、原判决采信的鉴定报告是否可以作为认定工程价款的依据。三、原判决认定江北管委会承担连带付款责任是否属于适用法律确有错误。

一、关于江北管委会和华纳公司的再审申请是否超过了法定期限的问题。《民事诉讼法》第二百零五条规定,当事人申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。本案二审判决签发时间为2016年3月1日,判决书送达当事人后方能生效,即本案判决生效的最早时间为2016年3月1日,当事人在2016年9月1日前申请再审均属在法定期限内。(一)关于江北管委会申请再审是否超过法定期限的问题。东皖公司对江北管委会提交的2016年6月1日EMS快递单的真实性并无异议。该快递单载明寄件日期为2016年6月1日,该时间在本案原判决申请再审的法定期限内。快递单载明内件品名为江北管委会再审相关材料,东皖公司虽然称该材料并不必然是本案申请再审的材料,但其并未提交证据证明江北管委会同时期还有其他向本院申请再审的案件,故可认定快递内件为本案申请再审材料。该快递寄件人为本案二审江北管委会特别授权的诉讼代理人杏红梅,江北管委会提交该快递单行为本身证明,江北管委会认可杏红梅有权代理其申请再审。2016年6月1日,最高人民法院第四巡回法庭尚未设立,当事人将申请再审的材料邮寄至最高人民法院立案庭并无不当,其邮寄地址有误并不影响其申请再审行为的效力。故江北管委会提交的证据能够证明其已经在法定期限内向本院申请再审。江北管委会在向第四巡回法庭提交的再审申请书上落款时间为2017年7月并不能否定其已经在法定期限内申请再审的事实。(二)关于华纳公司申请再审是否超过法定期限的问题。华纳公司申请再审的情况与江北管委会申请再审的情况类似,主要区别有三处,一是其申请时间为2016年6月2日,二是其申请寄件人为黄雁,三是华纳公司在本案启动审查程序前未再向本院第四巡回法庭提交再审申请书。但2016年6月2日同样在本案申请再审的法定期限内,黄雁系华纳公司监事,有权代表华纳公司申请再审。华纳公司在法定期限内申请再审后,其申请再审的行为已经产生了申请再审的法律效果,其在本案启动审查程序前未再向本院第四巡回法庭提交再审申请书不会导致其已经申请再审的法律效果消灭。邮寄人员未在寄件人签署处签名不影响该再审申请的材料是由华纳公司寄出并被签收的事实。故华纳公司向本院申请再审亦未超过法定期限。

二、关于原判决采信的鉴定报告是否可以作为认定工程价款依据的问题。(一)《民事诉讼法》第七十六条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。据此,即使当事人未申请鉴定,人民法院认为有必要进行鉴定的,也可以委托进行鉴定。一审诉讼过程中,华纳公司提出鉴定申请,一审法院通过摇号依法委托建成公司对涉案工程造价进行鉴定。因华纳公司拒交鉴定费用,经一审法院协调,由东皖公司垫付了鉴定费用对工程造价进行鉴定,该鉴定的启动并无不当。(二)一审判决载明,华纳公司向鉴定单位提交了《安徽华纳包装科技有限公司1#、2#厂房等工程项目结算有关资料及现场工程量完成情况说明》。建成公司出具了鉴定报告《征求意见稿》后,针对东皖公司与华纳公司提出的鉴定异议,鉴定人员又分别进行了复核、校对、调整鉴定报告、书面回复异议,并在此后出具了《(芜建咨字(2015)002号)鉴定报告》、《(芜建咨字(2015)005号)补充鉴定报告》,并出庭接受质询,当事人对鉴定意见发表了质证意见,华纳公司在一审中还申请专家出庭对鉴定意见进行质证。前述鉴定过程表明,原审中,华纳公司充分参与了鉴定过程、对鉴定意见进行了质证,对鉴定意见的质证包括对鉴定意见依据材料的质证。因建成公司系有鉴定资质的鉴定机构,鉴定意见上加盖有其印章,即使鉴定报告存在轻微形式上的瑕疵,亦不足影响其效力。华纳公司所称大量签证系伪造亦无相应证据能够证明,故华纳公司所主张的鉴定意见不能作为认定工程价款依据的理由均不成立。(三)鉴定报告及补充鉴定报告的鉴定人为全国建设工程造价员李光美与陶鹏飞,复核人为中华人民共和国注册造价工程师陶泷。《芜湖中级人民法院鉴定入围在册中介机构及专业技术人员名单》中有李光美与陶泷,没有陶鹏飞,但陶鹏飞在本案鉴定时已取得全国建设工程造价员资格,且李光美与陶泷均属于登记在册的司法鉴定人员。江北管委会在再审阶段以陶鹏飞未在登记范围内否定该鉴定报告的效力,申请重新鉴定,认为该鉴定报告不能作为认定工程价款的依据,其理由不成立。(四)关于江北管委会提交的《社保缴纳记录》、《住建委回复》,本院认为,上述证据可以证明陶泷存在违规执业的行为,应由相关行政机关予以处理,但不能证明陶泷未参与本案鉴定,并因此否定陶泷参与的鉴定报告的真实性及效力。(五)关于江北管委会提交的《华普报告》。该报告为江北管委会单方委托华普公司作出,其造价咨询报告不能否定法院依照法定程序委托的建成公司出具的《鉴定报告》。不能作为认定案件事实的依据。(六)关于江北管委会提交的《住建委分析情况报告》。报告载明“因该案件涉及面广且时间久,现场情况及现有资料是否与当时出具报告时相符,双方各执一词,我委实难做出准确的判断。现就现有资料做出初步分析,仅供市领导参考”,说明了芜湖市住建委出具该情况报告的目的仅供市领导参考。基于芜湖市住建委出具上述情况报告的态度及目的,本院认为上述咨询情况报告可以作为分析案件真实情况的参考依据。该报告认定:确认部分造价为2364.5574万元;双方争议部分造价为332.9217万元;造价误差62万元;工程量计算方面误差36万元;定额套用误差141万元。《住建委分析情况报告》显示的造价金额也与建成公司出具的鉴定意见更加接近,因此本院认为该分析报告不仅不能否认建成公司出具的鉴定报告,反而说明建成公司鉴定报告相对华普公司的结论客观、公允,可以作为本案认定工程价款的依据。(七)一审判决江北管委会承担补充责任后,江北管委会并未上诉,其提交的答辩意见还确认一审法院判决其承担补充责任,认定事实正确,适用法律准确,请二审法院维持该项判决,其对于应支付工程价款的数额未提出任何异议。江北管委会在二审判决生效后又将建成公司的鉴定报告不应作为认定工程价款的依据作为再审申请的理由,本院实难采信。

综上,江北管委会及华纳公司提出本案应重新鉴定的再审理由均不成立,建成公司出具的鉴定报告可以作为认定本案工程价款的依据。而且,《支付协议》即是在华纳公司不能按约支付工程款违约的情况下签订的,故华纳公司主张原判决认定基本事实缺乏证据证明和认定事实的主要证据是伪造的理由均不成立。

三、关于原判决认定江北管委会承担连带付款责任是否属于适用法律错误的问题。(一)关于江北管委会付款条件是否成就的问题。1.《支付协议》第1条约定,施工方要确保1#厂房四周道路、厂区内雨、污管网按图纸施工并在2014年4月底前交付使用。第2条约定,施工方承诺在4月15日前将1#厂房四周道路水稳层铺完,届时江北管委会承诺一次性代华纳公司支付给施工方土建部分工程款人民币六百万元整。工程进度达不到水稳层铺完,江北管委会不予支付工程款(如因天气原因影响施工,相应顺延)。2.一审已经查明,2014年5月14日,华纳公司、东皖芜湖公司、江北管委会签订了《补充协议》,故江北管委会将该《补充协议》作为再审新证据不成立。且该《补充协议》并不能证明其付款条件未成就。《补充协议》虽然载有施工方不能按时完成协议约定的工程量的内容,但是并未反映出水稳层是否铺完,以及《支付协议》所约定的备案手续等是否交给华纳公司等内容,《补充协议》亦未反映江北管委会不再承担付款责任。因此《补充协议》不能证明《支付协议》约定的付款条件未成就,也不能证明《补充协议》变更了江北管委会的付款责任。且江北管委会在二审答辩状中认为一审判令其承担补充责任事实清楚,适用法律正确,说明其自认付款条件已经成就。(二)关于江北管委会应承担补充责任还是连带责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”即连带责任的承担必须由法律规定或者当事人约定。东皖公司依据《支付协议》要求江北管委会承担连带责任,但《支付协议》中没有关于江北管委会与华纳公司承担连带责任的约定,也不存在法律规定要求江北管委会与华纳公司承担连带责任的情形。因此,二审判决江北管委会在华纳公司欠付工程款的范围内承担连带责任属适用法律确有错误。(三)关于东皖公司提交的再审证据,即使能够证明东皖公司主张的事项,也不能作为江北管委会应承担连带责任的依据。(四)江北管委会称其仅是代为履行,但如果没有其承诺,东皖公司不会继续施工,且二审中其明确主张承担补充责任是其真实意思表示,一审判决其承担补充责任适用法律正确,应予维持。再审阶段其又以代为履行为由推脱责任,如此反复,本院难以支持。

综上,江北管委会的再审理由部分成立,原审适用法律确有错误,应予纠正,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项,判决如下:

一、撤销安徽省高级人民法院(2015)皖民四终字第00569号民事判决;

二、维持安徽省芜湖市中级人民法院(2014)芜中民四初字第00070号民事判决。

一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行,二审案件受理费183294元,由安徽华纳包装科技有限公司负担122675元,由安徽东皖建设集团有限公司负担60169元。

本判决为终审判决。

审判长  刘崇理
审判员  刘慧卓
审判员  刘京川
二〇一八年十月二十六日
法官助理  丁勇虎
书记员  张静思




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