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江平:律师的全部工作是坚守正义挑战权力

来源:陈有西学术网

 

江平:律师的全部工作是坚守正义挑战权力

 

2011年04月21日 05:25
来源:南方网重发

 

南方网讯 “律师应该有商业头脑,但律师绝不能成为商人!律师真正的全部的工作是挑战权力,这个权力包括了行政机关的权力和司法权关的权力”。

职业的两重性

马来西亚总理马哈蒂尔曾经说过一句话,治国最好的人是医生,而不是律师,因为医生首先能够了解病情,把病症摆出来,然后寻找治好病的方法,而律师是为人服务的,所以拿了人的钱,总要为人去论证,哪怕他有了罪也要论证他无罪。这样的话虽然对律师有点不公,但以医生和律师共同的职业特点为切入点,做一个深入的分析和探讨还是合适的。

如果从职业的宗旨看,医生和律师有一个共同的东西,医生是救死扶伤,律师应该说是救弱扶贫,对弱小的需要法律帮助的人给予援助。医生可以把一个人从死亡的边缘救出来,律师可以把一个人从死亡的边缘拉出来。

律师和医生都还有一个职业的双重性问题。他们都是为社会服务为公众服务的,但是另外一方面,他们又都为自己工作,为自己的收入而执业。从社会公德来看,我们希望法律越健全越完善越严谨越好,法律越完善,纠纷就越少了,官司也就少了。那么对律师来说,官司少了,也就相对失业了,或者说需要他的人相对少了。律师的职业道德,不能希望有更多的顾客咨询而去做违反法律良心、道德良心的事情。

从这意义上我们看到律师不是商人,虽然我们在市场经济里面要具有商业的头脑,但律师的商业头脑绝对不能异化为纯商业化,纯粹以赢利为目的。如果律师事务仅仅变成了一种尽可能方便而又甘冒任何风险的挣钱职业,那么律师就堕落了。如果律师事务所仅仅是一个试图打赢官司,并且通过向司法机关走后门而打赢官司的机构,那么这一机构不仅堕落而且腐败了。

无可否认,现在中国律师道德衰落的趋向就是一味在于商业化,一味追求挣钱,甚至不惜冒亵渎法律的危险。常听法院的人说,法院的腐败是律师引导的,是律师勾引了我们。一些律师说,我现在真是麻烦,天天得应酬法院的或者其他的一些人,我都腻了,都烦了,可是不请客,不招待,不上卡拉OK或去歌舞厅就办不成事。到底是谁勾引谁啊!我只能说律师为什么要找法官呢,法院手中有权啊,裁判权、审判权、司法权,律师手中有什么东西啊,律师没权,但是有钱,不是自己的钱,是当事人的钱。我想现在的钱权交易在司法界里面,也无非是律师用当事人的钱来和法官手中的权做交易。

挑战权力的勇气

我觉得律师真正的全部的工作是挑战权力,这个权力包括了行政机关的权力和司法权关的权力。因此对于律师的素质来说,既然有这个使命,就要有一种挑战权力的勇气。

任何社会都有个权力制衡问题。从我们国家来看,有国家的立法权、国家的审判权、国家的行政权、国家的检察权的分工和制约,权力制衡是不可缺少的东西。它也是一个国家民主制度、法制建设是否完善的标志、尺度和试金石。律师制衡作用的力量是通过一种民间的力量去制衡的。我们现在的监督,光靠各级人大的监督不够,监督很重要的一个方面是民间监督、舆论监督,律师是民间监督不可缺少的一部分。所以世界各国都把律师包括律师的制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者。

一百年以前,美国有一个著名的律师叫做布赖斯爵士,他发现从职业整体来看,律师事务所的公共责任感和公共影响存在衰落趋向。他把这样一种趋向的原因,主要归结为律师事务所没有能力或者不愿意处理当时的政治和社会问题。社会总有不少敏感的问题,复杂的问题,老百姓要求急迫、需要解决的问题,这也是律师最需要解决的问题。律师要在这方面真正起一点社会的制约作用,起一些制衡的作用。但是律师事务所最不愿意做的恰恰是这种事情。我们现在有许多律师所最愿意干大公司的法律顾问,钱拿得多,矛盾也少,审查审查诉状,审查审查合同,审查审查投资,而对社会尖锐复杂的问题不愿意去干。

一个人受社会尊重的程度,主要是取决于他的职业在社会政治、经济生活中所起的作用,他能不能够解决人民群众迫切需要解决的问题,能不能对社会给予推动,作为社会进步的推动力,而不是在于你挣钱多少。律师一天到晚和各个层次的人打交道,应该是更了解人民的脉博、人民的需求的人,更能担当起挑战权力的重任。

为权利而斗争

在市场经济下不管经济活动还是政治活动,不管经济基础还是上层建筑,都要重视人的权利。在各个领域,每一个人都发挥法律赋予他的保护权利的手段,那是很重要的。权利的价值要比金钱的价值高得多。

记得以前有这么一个案子,一个福建人到北京来出差,元旦在招待所打了一个电话,应该是5角5分,招待所给他算多了,算了1元1角,最后告到北京朝阳区法院。朝阳区法院判决只按5角5分来赔,就是按《民法通则》的不当得利返还,而不是按《消费者权益保护法》第49条双倍返还,但是另外赔了他五六百块钱作为路费等支出补偿。他不服,告到中级法院,要求双倍返还赔1元1角,而不是5角5分。一个人为权利而斗争,不在于5角5分,这是对的。为了捍卫自己的权利,打5角5分的官司也值得。但是如果仅仅是一个财产权,为了5角5分从一审打到二审,咱们国家司法机关花了这么大的力量来解决这个问题,从审判机关的成本来说合适不合适,这值得我们思考。

所以为权利而斗争,并不在于权利本身的金钱价值是多少。在这个问题上,作为一个律师,其使命就是要为他人的权利而斗争。因为我们的当事人处理法律事务,往往是最不了解自己在法律上享有哪些权利的,那么你给他以法律援助,使他懂得自己有哪些权利,如何为自己的权利而斗争,如何行使保护自己权利的这种程序,这就是律师的任务。所以从我们作为律师来说,本身的任务就是为弱者、为当事人、为你的委托人进行权利的斗争。

当然律师在实现为他人权利而斗争的同时,也在为自己的权利而斗争。现在律师的地位,应该说和法律所赋予他的社会职能、社会使命,还相差很多。比如说,律师的调查取证权,现在就受到很大的妨碍,更不用说在侦查阶段所涉及到的一些问题了。我觉得最大的问题是调查取证的权利。我想这一点是我们国家现在法制建设里面一个很大的弱点。为权利而斗争,对于律师说来本身也应该包含着是为一种信仰而斗争,要把自己的职业当作一种执著的信念来追求。

现在我们的律师队伍中,一些律师仅仅为了赚钱,另一些律师是为了实现自己的理念而赚钱,为了实现自己的信仰而赚钱。律师最高信念,作为一个服务之道也好,做为一个治国之道也好,为权利而斗争这句话,是律师实现社会价值的最好体现。

力戒麻木与浮夸

从事什么职业都容易犯职业病。作为律师来说,有哪些东西最容易成为职业病呢?

第一个是麻木。我们的律师应该说对于司法界黑暗腐败的问题是最先知道的。春江水暖鸭先知,司法腐败律师先知!那么法律的强大或者软弱,法律里面的各种问题,应该说律师是有亲身体会的。这是我们司法改革、我们法制建设动力的一个重要部分。但是我们有很多律师碰到这些东西忍气吞声,一句话不说,明哲保身。这就有必要提醒一下,如果我们对于习惯、对于周围的环境逐渐就习惯了,习以为常了,这就是麻木了。

第二是浮夸。有些人找过某个律师,这个律师说法院人他都认得,这案子交给他没问题。我们有些律师可能能耐不小,可能能耐还不太大,但是包打官司,跟当事人说起话来口气很大,信心十足。这个现象我觉得值得注意。如果我们不注意这一点就最容易产生浮夸,浮夸的进一步就是产生虚假甚至欺骗。

法律应该是强大的,可实际上又是软弱的。律师可能最懂得什么时候法律是强大的,什么时候法律是软弱的,那么对于律师来说,他的任务应该是扬它的强--法律的权威,而抑弃它的弱——法律的软弱,而不应该倒过来钻法律的空子,看到法律的弱利用起来,而把法律的强给抛弃掉,这对律师来说是非常重要的。

我想现在律师也要打假,不仅打假律师,还要打律师的假行为、律师的假话。世界各国称为民法中“帝王”条款的是“诚实信用,公序良俗”,诚实信用现在还用,“公序”是指公共秩序,“良俗”是优良风俗。我想这八个字是我们市场经济法律里面的根本东西。作为律师工作,这几个字也是一个重要准则。(2003年)

 

江平:律师兴则国家兴

2011年04月21日 05:27《凤凰网》重发
来源:北京日报

江平 口述 陈夏红 整理

江平 著名法学家,中国政法大学终身教授

我在有关律师的问题上,发表的文章倒是不少。尤其是中国律师制度初创时期,涉及到律师制度的几乎方方面面,我都做过专题报告。

■律师是一个国家法治文明的标志

为什么重视律师的问题?我认为,律师是一个国家法治文明的标志。前几年,孙国栋主编《中国大律师》,约我写序,我就以《律师兴则国家兴》为题,指出了律师对于国家的重要性。文中指出:“律师对于我们这一代人来说真是又熟悉又陌生的名称,五十年内一半熟悉,一半陌生。在建国五十年中一个职业遭到历史这样截然不同的评价,律师可以说是最有代表性的。但是,不论历史如何不公正地对待律师,律师毕竟对共和国起到了它应起的作用。律师中也毕竟有一些杰出的人物,需要历史把他们记载下来。”律师兴则国家兴——只有律师制度发达了,国家的民主、法制制度才能够更加完善,律师制度的成败关乎国家的兴亡。

1951年到苏联留学时,我看到苏联也有律师存在。但后来逐渐了解到,苏联的律师更多只是一种形式或者象征。这跟我们改革开放前后的情况恐怕一样,有律师制度,也有律师,但是律师的作用却极其有限。在苏联,我的印象中律师不是人们所向往的职业。所以我常常说,律师制度跟一个国家政治开明程度是直接有关系的,越是专制、越是封闭的国家,越是排斥律师所起的作用。

我们看西方国家,对人权的重视、对法治的重视,很大程度上都表现在对律师作用的重视上。每个人被捕的时候,警察马上要说,你有请律师为自己辩护的权利。辩护的权利可以自己行使,也可以请别人行使。律师的权限也很大,无论是审判还是侦察期间,律师都可以参与其中。而且,律师在社会上,也得到了很高的尊重。

西方国家法律制度中,律师的地位和作用在审判中表现得尤为明显。律师和检察方是平等的,控辩双方是站在同样的位置上,而法官则代表法院,高高在上并且绝对中立。在审理过程中,控方从法律的角度提出了控诉被告人的理由,然后律师则要通过自己的工作,向法官和陪审团证明,控方的控诉是站不住脚的,使法官相信被告人的无辜或者轻罪。从法律地位上来说,控辩双方的地位是完全一样的。可是就中国的司法状况来说,还远没有达到这么文明的高度。就拿当年审判“四人帮”来说,法院、检察院都高高在上,而律师在为“四人帮”辩护过程中,则得仰视法院和检察院。这明显是很不平等的。从这一点来说,中国应该大力发展律师制度,更应该把律师制度的重要性提到政治的高度来认识。

■中国律师现在面临的一个大问题

中国律师现在面临的一个很大的问题,就是为金钱所诱惑,从事律师职业,却以发财为目的。甚至有的律师本身,都不专门做律师了,一旦有钱,就马上开公司,就跟商人结合起来了,完全走商业化的道路,这是很危险的。我想律师还是应该凭借自己在法律方面的技能,来为客户服务,在服务的同时赚取合理的报酬。如果律师试图靠法律方面的知识垄断而经商,这太可怕了。

1875年,在美国律师协会第一次会议上,美国著名律师吉尔顿说过一段名言。他说:“先生们,毋庸置疑,我们中间的任何一个人,都不可能看不到这样的一个事实,即在本世纪的最后的25年里,我们律师的地位、培训、教育和道德都存在着严重的衰落趋向,该协会所要做的第一件工作,就是把律师职业提高到更高、更好的水准。如果律师事务所仅仅变成了一种挣钱的方法,一种尽可能方便而又甘冒任何风险的挣钱方法,那么律师就堕落了。如果律师事务所仅仅是一个试图打赢官司,并且通过向司法机关走后门而打赢官司的机构,那么这一机构不仅堕落而且腐败了。”

看了这句话之后,我感到很震动。我想这里面他指出了几个问题:

第一,律师道德衰落的趋向,就是一味在于商业化,一味追求挣钱,挣钱是唯一的目的。我们在市场经济下,绝不能把挣钱和人格作为对立的东西。但是它们又有对立的一面,挣钱越多,人格和道德的东西就衰落了,那么甚至钱越多,友谊就越少了。我想这个问题,从吉尔顿的讲话里面就已经提出来了。

第二,律师事务所变成了一种挣钱的工具,一种尽可能方便而又甘冒任何风险的挣钱工具。律师的挣钱工具是方便一些,不需要多少投资。要办一个公司还要最低注册资本,而律师事务所,过去叫律师间、律师楼,一间房子、一个电话即可开办一个律师事务所。律师凭的是脑袋里面的知识,凭的是自己的经验在办案。但如果甘冒任何风险,那就是不择手段了,所以第二个危险就是律师甘冒亵渎法律的危险,说轻一点,也可能是甘冒规避法律的危险。从我们民法来说,规避法律还不算了不得的事。但是你要亵渎了法律,甚至本身就是违反了法律,那这个问题就复杂了。

第三,金钱为上。如果仅仅是为了金钱而不择手段,那他就是堕落,这就是刚才我讲的职业的两重矛盾问题,司机为了多赚钱,可以故意载客多绕路;律师也可以为了多赚钱,在法律上多绕路。我曾说过,律师有个服务之道,有个治国之道。服务之道是如何为当事人来服务,他给我钱,我给他服务,单纯的金钱服务关系;治国之道是用法律来维护社会的尊严,来维护社会的正义公平。律师为自己的当事人服务好,那当然是必要的,但如果把这个凌驾于其为社会所尽的义务之上,那就是错误的。

第四,为了打赢官司,向司法机关走后门。这样一来,就不仅堕落,而且腐败了。我想这句话,在今天听起来也应该说是非常现实的,具有警钟的作用。法院经常爱谈这个问题,说法院的腐败是律师引导的,律师勾引法院。而一些律师说,我现在真是麻烦,天天得应酬法院,又腻又烦,可是中国的现状,不请客、不招待,就办不成事。到底是谁勾引谁啊?律师为什么要找他呢?法官手中有权,律师手中有钱。但是法官不是自己的权,是国家的司法权;律师也不拿自己的钱,是当事人的钱。现在的司法界,钱权交易无非是律师用当事人的钱来和法官手中的国家司法权做交易。而在司法界现在最危险的是这个问题。

近些年来,全国人大会议在审议最高人民法院和最高人民检察院的工作报告时,投票中的反对票、弃权票数量不小,而且年年增多,反映了人们对司法腐败的不满。人们对于法院和检察院的不满,说透了就是腐败问题。我们律师在里面起到多少作用呢,这个板子打到哪儿?有多少要打到律师的身上呢?

■律师最容易产生的职业病

律师最容易产生哪些职业病呢?

第一个是麻木。在学校里,我这一辈子都是从事法学教育。我跟同学讲,你们在学校慷慨激昂也反对腐败,你们可以说反对这个、反对那个,这个不满、那个不满,可是一当了法官之后,可能比老法官还黑。在学校学习的时候赤子之心,真是满腔热忱,但是一到了官场,一旦从事某些职业,他的赤子之心就容易麻木了!我觉得,现在学法律的人面临的问题,主要就是缺少赤子之心。

对于司法界黑暗腐败的问题,律师应该说是最先知道的。我说“春江水暖鸭先知”,司法腐败律师先知!那么法律的强大或者软弱,法律里面的各种问题应该说律师最有亲身体会的,这是我们司法改革、我们法制建设动力的一个重要部分。因为你最先知道,甜酸苦辣体会得最深啊!

但是,我们有很多律师碰到这些东西忍气吞声,一句话不说,明哲保身。我看到一个消息,有人对蛤蟆做了一个实验,把一个蛤蟆扔到开水锅里,一扔这个蛤蟆就跳出来了,那水太烫了。但是,如果你把这个蛤蟆放到冷水里面,慢慢加温,它舒舒服服就死了,一点都不动弹,还是闭上眼睛、舒舒服服地死了。我想这就是我们对于习惯、对于周围的环境逐渐就习惯了,习以为常了,习以为常就是麻木了,所以我说,这个问题对于我们来说很值得注意。

“生于忧患,死于安乐”,如果一个国家、一个民族老是在忧患中,她就有一个十足的动力老是要不断奋斗。一个人有些磨难,有些困苦他要不断地奋进。如果都是在安乐的生活里面,小汽车也有,房子也很好,东西也很多,很舒服,生活很富裕,就会缺乏朝气,缺乏勇气。我不是让律师人为地去过苦行僧的生活,但是如果过分安乐,而且是过分的精神上的安乐满足安于现状,我看这个国家就危险了,这个民族也就危险了。

第二个是浮夸。浮夸是律师的另一个职业病。有些人跟我讲,他说找过某个律师,这个律师跟他承诺,法院人都认识,这案子交给他没问题。有些律师可能能耐不小,有的可能能耐还不太大,但是包打官司,跟当事人说起来,口气很大、信心十足。这个现象我觉得值得注意。

当然你可以说,律师为了拉案源,总要跟当事人说好一点,不能说我一点本事都没有,我在法院一个人都不认得,那谁找你?律师本身,就是靠自己的知识和机智来办事,你的知识、你的聪明、机灵,能够帮助你非常敏感地抓到一些有利于当事人的东西,那么如果我们再不注意这一点,就最容易产生浮夸,而浮夸的进一步,就是产生虚假甚至欺骗。

对于律师、法院、政府以及任何一个行业,现在仍然要警惕浮夸,尤其作为律师,贵在严谨、科学、老实。我奉劝律师几个字:“严谨、科学、老实”。律师是严谨的工作,容不得半点虚假,半点浮夸,到法院打官司要严谨,要以事实为依据,法律为准绳,法律是哪一条,证据是哪些,要一个一个摆出来。辩论时要用哪个证据、法律依据,不一条一条抠行吗?必须要以“真实”作为基础。我们看到西方国家法院的象征中有天平,天平大家都知道表示公平。大家还看到国外法庭用一个锤子,我们古代是用惊堂木,外国用锤子敲,一敲案子就定了。在法庭上无非三个东西,一个是公平,一个是真实,第三是最后裁断。就像一个人进了教堂一样,进了教堂在忏悔时还撒谎,那心就嘣嘣跳了。

财政部和有关会计部门曾召集过一个专家座谈会,讨论会计事务所对出假证要承担多大责任。这里没有讲律师,但是,我们国有企业改组为股份制企业要有律师的证明。如果律师开具了虚假的东西,律师、律师事务所要承担什么责任。我想现在律师也要打假,不仅打假律师,还要打律师的假行为、律师的假话。我们民法讲在世界各国通行八个字,即被称为民法中的“帝王”条款的是“诚实信用,公序良俗”。“诚实信用”现在还用,“公序”是指公共秩序,“良俗”是优良风俗,我们叫社会主义道德。我想这八个字是我们市场经济社会中法律里面的根本东西。这几个字也是律师工作中的一个重要准则。

(江平教授关于依法治国和律师问题的更多见解和详细论述,请参阅新近法律出版社出版的《沉浮与枯荣:八十自述》一书)

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