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风险防范

私募股权投资在银行业务中的法律风险防范(3)

来源:互联网
      那么,我们是否可以说商业银行开办财务顾问业务是无法可依的,是钻了法律的空子呢?答案是否定的,笔者认为虽然法律、行政法规对于商业银行开办财务顾问业务没有明确具体的规定,而部门规章的规定又显得那么空洞,但是,商业银行还是可以从法律的原则性规定中找到“依据”。《中华人民共和国合同法》第 60条第1款明确规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本条款规定的是合同当事人应当遵循的诚实信用原则。诚实信用原则,在《合同法》中居于特殊地位,在合同履行中,诚信履行亦构成合同履行的基本原则,素有“帝王条款”之美誉。

  根据这个原则,合同的当事人应当依照诚信原则行使权利,履行义务。合同的约定符合诚信原则的,当事人应当严格履行合同,不得擅自变更或者解除。否则,违反约定的一方即构成违约,应当依照当事人约定和法律规定,承担违约责任。

  提及诚实信用原则,就不能不提到与之密切相连的履行的附随叉务。《中华人民共和国合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据本条款规定,当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外,还要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。

  这就是合同履行的附随义务。对于合同履行的附随义务,在《中华人民共和国合同法》第43、62、92条也有所规定。

  商业银行为客户提供财务顾问服务,双方应当签订书面合同,确定权利义务关系。那么,银行作为合同的一方当事人,必须适当履行财务顾问合同中承诺履行的义务,提供政府顾问、企业改制、并购重组及配套融资安排、金融产品设计和运作、管理咨询等一系列服务内容。

  但是,目前各家商业银行一般均将提供财务顾问业务作为客户获得优惠利率的一种补偿,即商业银行在客户申请融资时,承诺给予其贷款优惠利率(在中国人民银行公布的贷款利率基础上予以下浮),而客户需与商业银行签订财务顾问协议,向商业银行交纳一笔与优惠利率对等的服务费,作为商业银行提供优惠利率的一种补偿。

  此后,商业银行依照优惠利率向客户发放贷款,满足客户融资需求,而并不向客户真正提供贿务顾问协议约定的服务内容,甚至商业银行根本不具备提供相关服务内容的资质,仅仅将财务顾问业务作为贷款优惠利率的补充,使得该项业务流于形式。这种财务顾问业务的运作形式,表面上看对于银行并无经济损失。

  但是,一旦客户要求银行履行财务顾问协议约定的服务内容,试问商业银行能够承担相应的履行义务吗?答案是不肯定的。笔者认为,商业银行此举本身无可厚非,以财务顾问费用弥补利息收入的损失,同时获取宝贵的客户资源,不失是一个明智的选择。但是,商业银行必须针对决策,强化自身业务发展,培养服务人才,真正具备提供财务顾问服务的能力。只有这样,才能在激烈的同业竞争中脱颖而出,立于不败之地。否则,诚信一失,再难立足。

  三、基金募集居间服务的法律风险防范

  私募股权投资由于其募集渠道不公开性,使得其募集信息传播空间狭小,往往只有“圈内人”方可获悉。那么,商业银行作为一个金融服务主体,一方面与同为金融服务的基金公司、证券公司有着一种信息共享的合作关系,另一方面商业银行掌握大量中、高端(富裕)客户信息。那么,商业银行如果可以在私募股权投资基金募集过程中,搭建基金募集者与资金持有者之间的桥梁,对于商业银行的一些富裕的闲置资金,出干客户的主观需求,使其成为出资人成立股权基金。

  笔者认为,商业银行为客户与基金募集者提供基金募集服务,属于一种居间行为。商业银行作为居间人应当与委托方(基金募集者)签订居间合同,约定具体居间行为。居间合同作为一种有名合同,在我国法律有明确规定。《中华人民共和国合同法》第23章第424条一第427条专门对居间合同的定义、居间人的义务、居间行为等做了明确规定。其中,第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此,商业银行作为居间人,为基金募集者提供客户信息,应当本着实事求是的精神,将获悉的有关客户信息如实告知基金募集者,不能隐瞒真实情况。否则,基金募集者私募股权投资基金失败,由此产生经济损失,商业银行应当承担法律责任,赔偿由此给基金募集者造成的经济损失。在此,商业银行为基金募集提供居间服务应当注意两个法律问题,必须予以高度重视。

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