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创意产业

浅论我国创意及创意产业的法律保护

来源:互联网
一、         案引
 
知识经济时代,创意产业发展迅猛,要求对创意进行保护的各类案件同样层出不穷。有关创意的纠纷走上法庭寻求解决途径早已有之,红极一时的“女子十二乐坊”的创意文案侵权纠纷从一开始就对不给创意人提供保护的观点提出了质疑。
近期影响较大的例子当属“美在花城”案,影视界知名人士华尘与老东家广州电视台对簿公堂,索赔金额近千万。“美在花城”广告新星大赛是全国较早举办的选美活动,1988年第一届活动在广州电视台播出,华尘当时是第一届“美在花城”的策划人、组委会主任。该节目至今已在广州举办14届,前3届都由华尘策划、主办,但从第4届起这一活动就不再由华尘负责。主张该创作是职务作品的广州电视台其后一直举办该活动。于是,已在广东省版权局登记取得《“美在花城”——广告新星大赛策划方案》著作权的华尘一纸诉状将广州电视台告到了法院。
广州市中级人民法院一审判决认定“美在花城”策划方案书确已由华尘在有关版权部门取得了著作权,但该活动从第一届起都是以广州市电视台的名义进行的,该节目的制片者只能是广州市电视台,广州市电视台享有该节目的整体著作权;“美在花城”只构成一个普通的词语,不是著作权法意义上的作品,“美在花城”一词不受著作权法保护。原告所创作的“美在花城”活动策划方案中的组织活动方法及具体实施步骤是不受著作权法保护的。为此法院驳回了原告的请求。
至此,闹得沸沸扬扬的“美在花城”案随着广州市中级人民法院判决的做出慢慢沉寂下来。案件最终孰是孰非已经不是我们需要关注的重点,此案所引起的对创意进行法律保护的思考却值得思考。
依著作权法立法及理论而言,原告能享有著作权的仅仅是广告大赛策划方案这一文字作品,根据著作权法之二分法,著作权法仅保护作品的表达形式,而不涉及作品的思想与内容本身。因此,即使该案中广州电视台存在使用策划方案中的组织方法、步骤等行为,也不构成对该文字作品著作权侵犯。
就《美在花城》整套影视作品而言,作为电视节目,属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据著作权法规定,其整体著作权归制片人,导演等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。并且,根据我国目前对该类影视作品制作许可证管理体制,能取得许可证的只能是单位,不能是自然人。因此,原告不能对《美在花城》整套影视作品主张署名权以外的著作权(其参与创作的节目部分)。
这是依据我国现行的著作权的应有结论,但是本文所要关注的是我国著作权法及其相关法律对创意的法律保护的缺失是否合理,若不合理又当如何解决。事实上,尽管本案原告依据现有著作权法,无法主张著作权而获得保护,但其对《美在花城》的创造性贡献是无庸置疑的。
二、          创意保护的必要性
(一)   现实选择
在要求对创意进行保护的诉求后面,我们看到的是创意产业的蓬勃生命力和飞速发展的态势。纵观全球发达国家,发展创意产业早已经成为很多国家的国家战略,约翰·霍金斯在《创意经济》一书中明确指出,全世界创意经济每天创造220亿美元,并以5%的速度递增,创意经济渐成浪潮。在一些创意产业发达的国家,其增长速度更快,如美国达到14%,英国达到12%(创意产业就已经成为英国的第二大产业,占GDP7.9%,仅次于金融服务业)。在中国,创意产业正成为一项新兴的热门行业,其发展仅5年。随着北京2008年奥运会的到来,创意产业借助东风,有了更多的发展机会。但不得不看到的现实是,我国的创意产业还存在很多问题,比起发达国家的飞速发展,离预期相距甚远。有学者认为中国创意产业发展的瓶颈在于创意人才的极端匮乏。其实,真正的症结是制度使然,人是趋利的生物,会理性的选择对自己最为有利的环境,会随着制度所构建的社会调整自己的行为,只有制度先行,才会看到我国创意产业的飞速发展。
(二)   制度需求
知识产权的发展历程彰显了其对创造性劳动进行保护的主旨。创意,从字面意思观察,即有创造性的内涵在其中,是创意人经过长时间的调查、研究,再运用自己的智慧、想象力、创造力,花费大量的时间和精力才获得的。对于创意人来说,承载创意的文案的真正价值不在于它的著作权,而在于其内涵的创意。法律追求的是公平正义,知识产权自是秉承这一追求。然而,放任包含了创意人大量的劳动和智慧的创意于不顾,任他人使用创意文案中的创意获取商业利益而无需任何代价,显然与公平正义的追求背道而驰。
再言之,知识产权的客体是智力成果,创意作为创意人智慧结果,不仅具有文化意义,同时,运用于实践,还会产生巨大的经济利益,应当归入知识产权客体的范畴。让应当归于知识产权的客体游离于知识产权的保护之外,知识产权体系的不断调整完善也对创意进行保护提出了自己的需求。
 
三、         创意保护的障碍
既然对创意进行保护,既有现实需求,又有制度需求,必要性如此突出,何以法律会迟迟不对进行规范?实际上,法律会有此种尴尬的态度,与创意本身的特殊性密切相关。
对创意进行保护,最通常的反应是通过著作权法来规范,而目前理论上的障碍主要是“思想表达两分法”,这是传统著作权法上的一项重要原理。阿瑟·R·米勒在《知识产权法概要》中曾经谈到,思想表达两分法这一原理使得创意作为思想的一种,无法受到著作权的保护;另外,对创意进行著作权保护会对传统的知识产权造成强烈冲击,这在一定程度上也影响了著作权法对创意进行保护的态度。思想表达的两分意指著作权只保护思想的表达形式,而不保护思想本身。这一原则的目的在于给与作者报酬的同时,不碍社会公众的思想交流,促进教育、研究、文化的发展。
除开著作权法保护的思想表达两分这一最有影响力也最为普遍的对创意进行保护的障碍,其他的保护途径也存在相应的问题,不是难以给与创意人真正的权利保护,就是陷入了过于强化对创意人保护从而影响了公共利益的处境。各种保护方法围绕着个人利益与公共利益之间平衡点的定位而相互角逐,究竟思想表达的两分会不会阻碍创意纳入知识产权保护,有没有其他方式对创意进行保护,能否找到一条可行的途径来转变法律明知创意保护的必要性但回避制度的缺失这一尴尬态度?下文将会展开讨论。
四、         创意保护的途径选择
(一)准确的界定应受保护的创意
法律是一种衡平的艺术,立法者在构建制度的时候,总是努力寻求个人利益与公共利益的平衡,总是试图在各种冲突的利益中,根据法律所要追求的价值、目标这一指向标,选择最大利益。要求对创意进行保护,不是一味强调创意人的利益,要求给与其范围广阔的保护,把对创意的保护凌驾于公共利益之上,实际上,尽管创意的产生,花费了创意人的智慧和劳动,但是前人的智慧和公共领域内的知识,也是创意产生不可或缺的。因此,要对创意进行保护,就必须在公共产品和私人领域之间划出界限,防止对私人利益的保护侵害到公共产品,而首要任务是界定何为创意。
一般意义上,人们通常将创意理解为“有创造性的想法、构思等”(见现代汉语词典),由此可见,创意必须要具备两个基本特征:首先,必须有新颖性。只有与固有公共领域内的思想有着区别或是不同,是新的构思、想法或是建议,才能获得稀缺性,进入交易。其次,创意必须能够通过一定的形式表现出来,否则它的价值将根本没有可以负载的载体,也无法获得,这同样也会影响到它的交易,但要注意的是此处的具体性要求显然与著作权所保护的作品的具体性要求并不一样。
(二)具体保护制度选择与比较
对创意进行保护存在着好几种可能性的制度选择,各种制度有着各自的优劣。就美国上个世纪六七年代以来的司法实践看,它倾向于通过以下途径对创意进行保护。
1、财产权方法
是财产权方法,此种方法的实质意义是赋予创意的创造者未经其许可就不能使用或披露该创意的专有权。美国所用的财产权类似于大陆法系的物权,具有强大的对世效力。但是此时就存在一个问题,那就是著作权法自始即是一种中性制度,体现着对社会强烈的关怀,授予创意人创意专有权会引起对思想不能被专有的争论。另一方面,给与创意人激励却是鼓励创造和创意产业发展所必须的。如果法院认定创意人享有自身创意的财产权,毫无疑问,它的权利能够获得最强有力的保护。问题的关键则在于,创意提供者很少在财产权理论上获得成功,因为创意法的财产权保护面临着无法克服的新颖性、具体性的证明负担。
2、合同的保护方式
合同保护方式在美国的司法实践中是适用最为广泛的一种方式。一方面,它能够通过当事人的约定,给与创意人保护,另一方面,它不会撼动原有的传统法律体系。合同保护方式不会产生思想垄断的恐惧,因为它仅仅约束合同相对方,不会禁止第三方对创意的使用。但是,也因为合同的相对性,使得这种方式对创意的保护比较起其它方式来说,有着自身难以克服的缺陷。首先,就它不会涉及第三人而言,第三人对创意人的损害是无法得到救济的,若是双方并未对创意进行有效的保护手段,那么任何第三人的创意的窃取都会给合同带来灾难,那么创意人的一番成果只会付诸东流。其次,合同双方缔结创意使用合同时,存在各种可能性,若是双方缔约不成功,那么创意人的创意进入公共领域后,再试图与其他人缔结合同则更是难上加难。对于创意人提出过高的要求,对于鼓励创意人的积极性是毫无益处的。
3、秘密关系的保护
在美国的司法实践中,秘密关系的保护与通过反不正当竞争法对其进行保护是性质相同的保护方式。根据学者们介绍美国法律的相关论文中的论述,保密关系,是指提供者在保密状态下将自己的创意提供给了接受者,或者接受者在保密状态下获悉了相关的创意。
1987年的“Aliotti v. R. Dakin &Co.”一案中,法院提出了原告证明被告违反保密关系的四个要件。据相关论文,该四个要件是:“要想在违背保密关系的诉讼中获胜,原告必须证明:第一,他提供了保密的和新颖的信息,即该信息具有保密性;第二,被告知道该信息是在保密条件下披露的;第三,被告和原告之间维持着保密关系的谅解;第四,被告存在着对保密条件下披露的信息的未授权的使用。”美国的司法实践中尽管确有通过保密关系对信息提供人的权益进行保护,但相对于其他方法,它带有很大的不确定性。同时,从美国法院给出的违反保密关系的四要件中,不难看出通过秘密关系的保护本身还需要借助合同理论。
4、 类似于著作权保护方法
此种方法不同之前讨论过的财产权方法,它要求创意人通过某种途径取得创意的著作权,只要创意人获得了著作权,那么他取得对自己权益的强大保护方式。同时还要注意到,此处的保护方式不同于著作权,因为著作权并不限制他人对自己的作品进行使用,而创意的价值更多体现在对其使用。因此,它同时限制未经权利人许可之外的人实施创意。此种模式能够给创意提供者有力的保护。但是,正如讨论合同保护方式一样,类似著作权保护方法也有自身的缺陷。
传统著作权法是建构在思想表达的二分法这一基础之上,毫无疑问,著作权法区分思想与表达,并只对表达提供保护既基于公共利益的考虑,同时也有着法经济学的分析。
但是一方面,根据李明德先生所译,美国加州最高法院在Desny v. Wilder一案中所论述的那样:“一般说来,思想观念如同空气、词汇、经验、哲学等等,人们可以自由免费的使用。然而,无论是空气还是思想观念,在某些情况下可能是要付出代价才能获得的。无论是进入深海的潜水员,还是上升到对流层以上的宇航员都会明白,他或者由他所照顾的某些人,为了生命的需要,必须安排如何使用在特定时间和特定地点所具备的空气(或者是呼吸的基本要素,氧气)。同样,戏剧创作者的商业性生涯,也会依赖于他从其他人那里所获得的创意,以便装饰和描绘他自己的观念。使用者可以自己构思并装饰和描绘有关的思想观念;他也可以购买有关的思想观念,或者是他人直接提供思想观念本身,或者是购买体现有思想观念的手稿,然后以自己的文学素养给予该思想观念以一定的形式,或者改变和表达它。毫无疑问,某些思想观念对使用者是有价值的。”
另一方面,我们须认识到,实际上,思想和表达是两个本身就模糊的概念,在理论上,尽管基于历史的机缘,现代西方法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论,并将此建立在作品、思想、表达都有着自己清楚的边界,都具有确定性。但实践中,它们并不具有确定性。思想与表达的边界从来就不是清楚而明晰的。同时,在特定情况下,现代著作权法已经保护了思想。中山信弘先生曾谈到,“如果说著作权不保护思想而只保护思想的表现的话,那么在作品改编中,实际上却保护了一部分思想。”
知识产权的客体是不断在扩张的,创意产业的兴盛,呼唤的是法律对创意进行有利的保护。立法者不是只在表述法律,他们是在从实践经验和习惯中提炼出具备合理性的制度,是在创造制度。法律不仅仅是理性选择的产物,它更大层面上是社会需求的产物。从这个角度看,对创意进行类似于著作权保护具有法律上的合理性与可行性。
(三)我国创意的法律保护模式及制度选择
正如前文所述,各种制度都有着自身的优劣,介绍美国对创意保护的制度选择,目的在于为我国创意法律保护模式提供可资借鉴的素材。当然,我国有着自身的特殊性,要综合考虑多种因素,才能做出更为理性的选择。
     就创意保护而言,我们在比较各种模式的时候,最为重要的是看到,何种制度能够最好地在激励创意提供者和保护公共利益之间做出平衡,能够在维持现有的传统知识产权制度与保护新生的需要激励的智力成果之间有一个更为合理的比例,也就是说,这种制度所带来的收益是否大于它的成本。在这样一种标准之下,综合前述对各种保护模式的分析,通过类似著作权保护模式,笔者暂且将其称为创意权保护模式,对创意进行保护的可行度与保护力度似乎优势更为明显。
    对创意进行保护的必要性在前面已经较为充分的论及,其实此处最为关键的一点就在于赋予创意人强大的权利是否会严重影响社会公共利益。创意本身的特殊性使得其极容易影响社会知识的发展和技术的进步,但是,只要对创意产权保护模式做出非常细致的构建,完全可以最大限度地增强它的激励功能并减小它的交易成本。同时,通过对创意权的客体的进行严格限制,使创意脱离思想这一定性而获得新的可保护的属性,还可以在不动摇传统的两分法基础之上,或者说在表面上不与这一原则相冲突的前提下,构建起新的适合的模式。
    首先也是最为重要的是,给与何种创意以创意权。前文已经对可受保护的创意进行了界定,即成为创意权客体的创意必须具有新颖性和具体性。新颖性要求创意所涉及的思想观念或创造性构思必须是新的、不同于常见的和人人皆知的构思、想法或建议;而且,有关的思想观念也不是常见的和人人皆知的思想观念的简单变化。简言之,它首先必须具有独创性,其次必须不为公众所知。一方面,新颖性为创意权的取得提供了正当性,任何人都不会愿意购买已经被人实践过的或是众所周知的创意,这些所谓的“创意”当然无法成为创意权的客体。另一方面,新颖性为创意和公共知识划定了界限。给创意提供产权保护会侵吞公共知识是为创意提供保护的最大障碍,但是,只要能够严格的遵守附加在受保护的创意身上的新颖性要求,就能够有效的避免此种情况的发生。具体性要求创意必须具备切实的可观察的形式,同时还要具有可实施性。要求创意具备具体性,可以防止给与某些不具备可观察形式的思想观念或者构思以创意权,束缚了思想自由。其实,从整体意义上来看,新颖性与具体性两者共同构成了创意权的权利源泉,只有具备了这两性的创意才具有法律为其提供保护的必要性,才存在一个个人利益与公共利益衡平的界点。
然后是如何确定创意提供者的创意权取得,应当通过登记取得的方法,由法院对是否授予创意权进行审查,对创意权的取得设定较为严格的条件。本文在讨论创意保护模式的时候,考虑的是如何给一项有价值的创意提供有效的保护,并没有排斥其它的保护方法。尽管在保护的力度上远不及创意权保护模式,但是,它们具备其他优势,这可以让创意人衡量自己取得创意权所付出的成本与所得到的保护是否相当,考虑通过其他方式对那些可能无法取得创意权的创意进行保护是否是更为理性的选择。因此,严格的条件,不仅可以让创意提供者自己在衡量的时候充分考虑到一切可能的后果,为自己的利益保护做出最适合的选择,而且可以防止那些保护意义不大的创意进入专有领域,降低对创意提供保护的会禁锢思想的可能性。
五、结语
创意保护,随着创意产业的越来越迅速的发展开始变得越发重要,我们需要尽快建立起相应制度,关于创意的产权保护还存在许多具体制度操作层面的问题需要研究,本文所进行的只是一个浅层次的探讨,如何构建出更完善的制度还需要更多人的努力。
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